A PUREZA DO OLHAR E NÃO DO OBJETO OLHADO
Propalou-se nos meios jurídicos práticos e acadêmicos uma vulgata acerca do positivismo kelseniano. Ainda hoje (ou cada vez mais) se ouve nas salas de aula e em sentenças e acórdãos que Kelsen separa o Direito da moral e que preconiza a aplicação neutra da lei (ou da letra fria da lei). Nada mais falso.
Para compreender adequadamente a teoria kelseniana, é necessário insistir em um ponto: em Kelsen, há uma cisão entre Direito e Ciência do Direito que irá determinar, de maneira crucial, seu conceito de interpretação. Kelsen separa a Ciência do Direito da Moral. Como sempre ensinou Luis Alberto Warat, a pureza está no olhar e não no objeto olhado. Ou seja, a “pureza” em Kelsen é da Ciência do Direito (que descreve) e não do Direito (descrito). Bem observado, isso já pode ser percebido no título do seu livro que é a “teoria pura do Direito” e não a “teoria do Direito puro”. Por isso, a interpretação, em Kelsen, será fruto de uma cisão: interpretação como ato de vontade (aqui entra moral, política, ideologia, etc.) e interpretação como ato de conhecimento (neutralidade, pureza no olhar). Sendo mais claro: A interpretação como ato de vontade produz, no momento de sua “aplicação”, normas. Já a descrição das normas jurídicas deve ser feita de forma objetiva e neutral, a que Kelsen chamará de ato de conhecimento, que produz proposições.
Devido à característica relativista da moral kelseniana, as normas — que exsurgem de um ato de vontade (do legislador e do juiz na sentença) — terão sempre um espaço de mobilidade sob o qual se movimentará o intérprete. Esse espaço de movimentação é derivado, exatamente, do problema semântico que existe na aplicação de um signo linguístico — por meio do qual a norma superior se manifesta — aos objetos do mundo concreto, que serão afetados pela criação de uma nova norma.
Por outro lado, a interpretação como ato de conhecimento — que descreve, no plano de uma metalinguagem, as normas produzidas pelas autoridades jurídicas — produz proposições que se inter-relacionam de maneira estritamente lógico-formal. Vale dizer: a relação entre as proposições é, essa sim, meramente sintática. A preocupação do pesquisador do Direito não deve pretender, contudo, dar conta dos problemas sistemáticos que envolvem o projeto kelseniano de ciência jurídica, mas, sim, explorar e enfrentar o problema lançado por Kelsen e que perdura de modo difuso e, por vezes, inconsciente no imaginário dos juristas: a ideia de discricionariedade do intérprete ou do decisionismo presente na metáfora da “moldura da norma”.
No fundo, Kelsen estava convicto de que não era possível fazer ciência sobre uma casuística razão prática. Desse modo, todas as questões que exsurgem dos problemas práticos que envolvem a cotidianidade do Direito são menosprezados por sua teoria na perspectiva de extrair da produção desse manancial jurídico algo que possa ser cientificamente analisado. Aqui reside o ponto fulcral, cujas consequências podem ser sentidas mesmo em “tempos pós-positivistas”: um dos fenômenos relegados a esta espécie de “segundo nível” foi exatamente o problema da aplicação judicial do Direito. Não há uma preocupação de Kelsen nem com a interpretação, nem com a aplicação do Direito.
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Kelsen escreveu a Teoria Pura do Direito em 1934. Como se pôde observar nesse curto ensaio, trata-se de uma obra construída sob densas e sofisticadas bases filosóficas. Verificou-se que Kelsen teve pesados influxos do neopositivismo lógico além dos neokantianos. Fora isso, em Kelsen é possível se verificar três níveis de cognitivismo, a saber, um não-cognitivismo ético no plano da linguagem objeto (Direito) e no plano da metalinguagem (ciência do Direito); e um cognitivismo epistêmico no âmbito da ciência do Direito.
Por isso que — ainda e sempre — deve-se revisitar a Teoria Pura do Direito. Muitos positivismos contemporâneos como, por exemplo, o positivismo exclusivo de Scott Shapiro ou o positivismo inclusivo de Jules Coleman acabam se tornando teorias deficientes se comparadas ao normativismokelseniano. Até hoje, pela falta dos influxos do neopositivismo, nenhum autor positivista conseguiu construir um nível descritivo de forma tão sofisticada como Kelsen. E quem dúvida disso deve-se lembrar que o pai do positivismo anglo-saxão, Herbert Hart, admite em um ensaio que a obra de Kelsen é de extrema complexidade e que muitos pontos que ali estão não foram por ele compreendidos.
À evidência que a Crítica Hermenêutica do Direito tem muitas restrições com o normativismokelseniano. Por outro lado, depois de 1934 o positivismo jurídico tomou um rumo muito mais sofisticado. Por isso que ainda é preciso estudar Kelsen pelo fato de que até hoje nenhum positivista conseguiu construir algo mais consistente que ele e; sempre é preciso estar atento ao normativismokelseniano, pelo fato de que é ele que permeia a dogmática jurídica, quase que de forma homogênea.
Fonte: STRECK, L. L. Positivismo Kelseniano: uma análise crítica. Estado da Arte, Estadão. Setembro, 2021. Disponível em: https://estadodaarte.estadao.com.br/streck-positivismo-kelseniano/. Acesso em: 5 jun. 2023.
A importância da pirâmide de Hans Kelsen no ordenamento jurídico brasileiro reside na organização e estruturação do sistema legal, na garantia da conformidade das normas e na promoção da segurança jurídica e proteção dos direitos dos cidadãos, estabelecendo critérios para solucionar eventuais conflitos normativos, priorizando as normas superiores em detrimento das inferiores.
ATIVIDADE:
Diante disso, com base nos conhecimentos adquiridos ao longo da disciplina sobre a hierarquia das normas no ordenamento jurídico brasileiro, analise a situação hipotética a seguir e responda:
“No Brasil, a Constituição Federal estabelece que a educação é um direito fundamental de todos os cidadãos e determina que o ensino básico deve ser universal, obrigatório e gratuito. No entanto, uma Lei ordinária aprovada pelo Congresso Nacional determina que a partir de determinado ano, o ensino fundamental passa a ser pago em todas as escolas públicas do país”.
É possível que a Lei Ordinária prevaleça sobre a Constituição Federal, no caso hipotético apresentado, tornando obrigatória a cobrança do ensino fundamental nas escolas públicas? Justifique sua resposta com os fundamentos nos conceitos desenvolvidos por Hans Kelsen sobre a hierarquia das normas (sua resposta deve conter no mínimo 3 e máximo 10 linhas).
ATENÇÃO! Para responder à Atividade de Estudo 1, orientamos que digite a sua resposta, primeiramente, em um arquivo WORD, em seu computador, pois, caso digite direto na caixa de texto no ambiente Studeo, pode acontecer de expirar o tempo e perder sua resposta, depois disso, copie sua resposta e cole na caixa de resposta a seguir.
