ATIVIDADE: Diante disso, com base nos conhecimentos adquiridos ao longo da disciplina sobre a hierarquia das normas no ordenamento jurídico brasileiro, analise a situação hipotética a seguir e responda: “No Brasil, a Constituição Federal estabelece que a educação é um direito fundamental de todos os cidadãos e determina que o ensino básico deve ser universal, obrigatório e gratuito. No entanto, uma Lei ordinária aprovada pelo Congresso Nacional determina que a partir de determinado ano, o ensino fundamental passa a ser pago em todas as escolas públicas do país”.

À evidência que a Crítica Hermenêutica do Direito tem muitas restrições com o normativismokelseniano. Por outro lado, depois de 1934 o positivismo jurídico tomou um rumo muito mais sofisticado. Por isso que ainda é preciso estudar Kelsen pelo fato de que até hoje nenhum positivista conseguiu construir algo mais consistente que ele e; sempre é preciso estar atento ao normativismokelseniano, pelo fato de que é ele que permeia a dogmática jurídica, quase que de forma homogênea.

Por isso que — ainda e sempre — deve-se revisitar a Teoria Pura do Direito. Muitos positivismos contemporâneos como, por exemplo, o positivismo exclusivo de Scott Shapiro ou o positivismo inclusivo de Jules Coleman acabam se tornando teorias deficientes se comparadas ao normativismokelseniano. Até hoje, pela falta dos influxos do neopositivismo, nenhum autor positivista conseguiu construir um nível descritivo de forma tão sofisticada como Kelsen. E quem dúvida disso deve-se lembrar que o pai do positivismo anglo-saxão, Herbert Hart, admite em um ensaio que a obra de Kelsen é de extrema complexidade e que muitos pontos que ali estão não foram por ele compreendidos.

Kelsen escreveu a Teoria Pura do Direito em 1934. Como se pôde observar nesse curto ensaio, trata-se de uma obra construída sob densas e sofisticadas bases filosóficas. Verificou-se que Kelsen teve pesados influxos do neopositivismo lógico além dos neokantianos. Fora isso, em Kelsen é possível se verificar três níveis de cognitivismo, a saber, um não-cognitivismo ético no plano da linguagem objeto (Direito) e no plano da metalinguagem (ciência do Direito); e um cognitivismo epistêmico no âmbito da ciência do Direito.

No fundo, Kelsen estava convicto de que não era possível fazer ciência sobre uma casuística razão prática. Desse modo, todas as questões que exsurgem dos problemas práticos que envolvem a cotidianidade do Direito são menosprezados por sua teoria na perspectiva de extrair da produção desse manancial jurídico algo que possa ser cientificamente analisado. Aqui reside o ponto fulcral, cujas consequências podem ser sentidas mesmo em “tempos pós-positivistas”: um dos fenômenos relegados a esta espécie de “segundo nível” foi exatamente o problema da aplicação judicial do Direito. Não há uma preocupação de Kelsen nem com a interpretação, nem com a aplicação do Direito.

Por outro lado, a interpretação como ato de conhecimento — que descreve, no plano de uma metalinguagem, as normas produzidas pelas autoridades jurídicas — produz proposições que se inter-relacionam de maneira estritamente lógico-formal. Vale dizer: a relação entre as proposições é, essa sim, meramente sintática. A preocupação do pesquisador do Direito não deve pretender, contudo, dar conta dos problemas sistemáticos que envolvem o projeto kelseniano de ciência jurídica, mas, sim, explorar e enfrentar o problema lançado por Kelsen e que perdura de modo difuso e, por vezes, inconsciente no imaginário dos juristas: a ideia de discricionariedade do intérprete ou do decisionismo presente na metáfora da “moldura da norma”.

Devido à característica relativista da moral kelseniana, as normas — que exsurgem de um ato de vontade (do legislador e do juiz na sentença) — terão sempre um espaço de mobilidade sob o qual se movimentará o intérprete. Esse espaço de movimentação é derivado, exatamente, do problema semântico que existe na aplicação de um signo linguístico — por meio do qual a norma superior se manifesta — aos objetos do mundo concreto, que serão afetados pela criação de uma nova norma.

Para compreender adequadamente a teoria kelseniana, é necessário insistir em um ponto: em Kelsen, há uma cisão entre Direito e Ciência do Direito que irá determinar, de maneira crucial, seu conceito de interpretação. Kelsen separa a Ciência do Direito da Moral. Como sempre ensinou Luis Alberto Warat, a pureza está no olhar e não no objeto olhado. Ou seja, a “pureza” em Kelsen é da Ciência do Direito (que descreve) e não do Direito (descrito). Bem observado, isso já pode ser percebido no título do seu livro que é a “teoria pura do Direito” e não a “teoria do Direito puro”. Por isso, a interpretação, em Kelsen, será fruto de uma cisão: interpretação como ato de vontade (aqui entra moral, política, ideologia, etc.) e interpretação como ato de conhecimento (neutralidade, pureza no olhar). Sendo mais claro: A interpretação como ato de vontade produz, no momento de sua “aplicação”, normas. Já a descrição das normas jurídicas deve ser feita de forma objetiva e neutral, a que Kelsen chamará de ato de conhecimento, que produz proposições.

Por sorte, o motorista estava atento e conseguiu escapar ileso, mas o veículo ficou completamente destruído sob o peso da árvore. A comunidade ficou em choque diante da situação e percebeu a urgência em tomar medidas para evitar que incidentes como esse se repetissem. Além disso, o motorista alegou que buscaria seus direitos como cidadão que pagava em dia os seus impostos, uma vez que a prefeitura já estava ciente há anos do perigo daquela árvore para os moradores de Sorocaba.

#Vamos analisar a situação hipotética? ACIDENTE COM ÁRVORE DE MAIS DE 80 ANOS DESTRÓI CARRO. Na cidade de Sorocaba, havia uma imponente árvore de mais de 80 anos que ficava localizada em uma praça central. Com mais de 20 metros de altura, tinha uma beleza única e era admirada por todos os moradores há muitos anos. No entanto, algo preocupante vinha acontecendo: ela não recebia poda adequada há décadas. Com o passar do tempo, suas copas densas e exuberantes se estendiam cada vez mais, chegando perto das casas vizinhas e invadindo o espaço da rua. As raízes robustas e profundas também começaram a se expandir descontroladamente, alcançando os alicerces das residências. Os moradores começaram a perceber os sinais de perigo, mas a falta de manutenção adequada da árvore era uma preocupação constante.
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